Se enciende … es una nueva columna de opinión mensual de Marc Powers, quien pasó gran parte de su carrera legal de 40 años trabajando con casos complejos relacionados con valores en los Estados Unidos después de un período en la SEC. Ahora es profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad Internacional de Florida, donde imparte un curso sobre ‘Blockchain, Crypto y Consideraciones regulatorias’.

Mientras ejercía la abogacía privada durante 35 años, después de servir durante cinco años en la División de Cumplimiento de la Comisión de Bolsa y Valores, llegué a aprender ciertas verdades. Especialmente cuando una empresa y sus funcionarios estaban sujetos a la SEC u otras investigaciones gubernamentales y procedimientos de ejecución.

Con el tiempo, fue mi conocimiento de estas verdades lo que ahorró a muchos clientes un estrés personal incalculable y, en muchos casos, la ruina financiera y las acciones públicas del gobierno en su contra.

Las acciones de litigio de la SEC en el procedimiento de ejecución de Ripple destacan la necesidad de transmitir algunas verdades simples con respecto al hábito de la SEC de extralimitarse cuando persigue ciertas acciones.

Cuando estaba en la agencia, el personal de la División de Cumplimiento estaba compuesto principalmente por abogados e investigadores capacitados en finanzas o empleados anteriormente por firmas de corretaje y fondos mutuos. Estos eran «vitalicios» de la SEC que, por diversas razones, claramente planeaban hacer una carrera en el servicio público y, en general, tenían un enfoque razonable para hacer cumplir la ley. Habían visto el reflujo y el flujo de las prioridades de ejecución en las investigaciones y los casos, así como los tipos de casos enfatizados, dependiendo de la Administración en el poder en ese momento. Era poco probable que sintieran la necesidad de ser fanáticos en su manejo de un caso en particular.

Pero entonces, como ahora, también hubo abogados que vieron a la SEC como un trampolín para mejorar sus perspectivas profesionales futuras.

Lo que me lleva a la primera verdad inmutable. Tan inmutable como la propia tecnología blockchain.

Verdades inmutables de Powers: número uno

La SEC no es tu amiga. En la medida en que le brinde a la SEC la oportunidad de traspasarlo, lo hará.

Es necesario un retroceso inmediato y constante para mantener al gobierno bajo control y reducir las posibilidades de un resultado desfavorable. Veamos las recientes solicitudes de descubrimiento de la SEC en el caso de ejecución SEC v. Ripple presentado en diciembre pasado ante la jueza Analise Torres del SDNY, como un ejemplo de esta estrategia.

Como la mayoría de ustedes probablemente sepa, la SEC alega que desde 2013 hasta 2020, Ripple y sus funcionarios han promovido una oferta continua de tokens que debería haberse registrado en la agencia. Afirma que las ofertas simbólicas fueron la venta de «contratos de inversión». Ripple y dos ejecutivos, Bradley Garlinghouse y Christian Larsen, se nombran como coacusados ​​en la demanda.

Según la SEC, violaron directamente y ayudaron a las presuntas violaciones por Ripple de las disposiciones de registro de la Sección 5 de la Ley de Valores de 1933. Hay no alegaciones en la denuncia de fraude, ya sea bajo la Ley de Valores o las disposiciones antifraude de la Ley de Bolsa de Valores de 1934.

Y de acuerdo con el expediente judicial de Ripple y las presentaciones, la SEC ha buscado los registros financieros personales de Garlinghouse y Larsen, durante los últimos ocho años, tanto de los acusados ​​como de cinco bancos más la Reserva Federal de Nueva York. Esto es a pesar de que no hay acusaciones de que ninguno de ellos se haya apropiado indebidamente de los fondos de los inversores de las ofertas o haya cometido fraude.

Esto es una extralimitación evidente, y la respuesta de los acusados ​​individuales de objetar esto es correcta y apropiada. (Esto es independientemente de las curiosidades interesantes establecidas en la queja de la SEC de que los acusados ​​habían buscado dos veces asesoramiento legal sobre la cuestión de si XRP era una «garantía» y se les informó afirmativamente, además de que la SEC había demandado previamente a Larsen para el registro violaciones que involucraron a otra de sus empresas en 2008.)

El juez Torres, que supervisa el caso, ha remitido las disputas de descubrimiento a un juez de primera instancia de un tribunal federal; y los acusados ​​individuales, a través de un abogado, afirman que la información financiera personal solicitada es una invasión de la privacidad por parte de la SEC, y que no se ha articulado ninguna justificación legítima y razonable relacionada con las acusaciones de irregularidades en la demanda. También señalan que según el estatuto federal establecido a fines de la década de 1970 para proporcionar cierto aviso y derechos a los ciudadanos estadounidenses a quienes el Gobierno solicita información financiera bancaria personal en sus investigaciones de nuestros ciudadanos, la Ley de Derecho a la Privacidad Financiera, los tribunales nunca toleraría una solicitud tan amplia e intrusiva que abarca ocho años de información.

La respuesta de la SEC, según la carta de objeción de los acusados ​​al magistrado, es que se permite que el descubrimiento sea amplio en los litigios civiles. La SEC afirma que quiere obtener estos registros para establecer el «motivo» de estos acusados ​​individuales para buscar estas ofertas simbólicas para Ripple.

¡Disparates! Los acusados ​​tienen razón al rechazar esto.

Ahora, mientras que algunos de ustedes lectores pueden decir: “¿Cuál es el gran problema de proporcionar esta información, si no tienen nada que ocultar? ¿O no has hecho nada malo? Bueno, es un gran problema. Si le da al gobierno una pulgada, no importa cuán inocente pueda parecer la pulgada, no tiene ninguna seguridad de que la pulgada no se convertirá en un pie. Lo que me lleva a lo que llamo descaradamente …

Verdades inmutables de Powers: Número dos

Solo haga o proporcione lo que sea razonable para el gobierno, ya que NUNCA conoce los verdaderos motivos del empleado del otro lado.

Dejame explicar. Como se señaló anteriormente, muchos abogados del gobierno son servidores públicos desinteresados ​​y buscan hacer justicia y hacer lo correcto. Sin embargo, hay personas en el gobierno que buscan pulir su currículum y tener a su cliente como la siguiente muesca en su cinturón proverbial con una «victoria a toda costa» en la investigación o el litigio. Desafortunadamente, no siempre es fácil discernir dónde se encuentra ese abogado de la SEC. ¿Su cortesía profesional o acción razonable en nombre de su cliente conducirá a la reciprocidad? ¿O conducirá a solicitudes interminables de un miembro del personal demasiado agresivo y cuestionablemente ético? Que puede llevar a algunos problema no relacionado para su cliente que la SEC no estaba investigando.

Desafortunadamente, la máxima de que «menos es más» nunca ha sido más cierta. Cuanto menos ofrezca, más seguro se sentirá su cliente. Y eso está codificado en …

Verdades inmutables de Powers: Número tres

Nunca hables ni testifiques ante el gobierno, a menos que puedas decir absolutamente la verdad sin crear una exposición legal para ti mismo. Si no puede, no diga NADA.

O bien rehúse ser entrevistado pidiendo a su abogado que haga una “propuesta” de lo que diría, o haga valer su privilegio de la Quinta Enmienda contra la autoincriminación si se le cita para testificar. Es mucho mejor obligar al gobierno a presentar su propio caso contra su empresa o puesta en marcha, en lugar de entregarle al personal la prueba en bandeja de plata. El peor resultado es testificar falsamente y darle al gobierno una fácil delincuente caso de perjurio con respecto a declaraciones falsas a un oficial federal, cuando es posible que no hayan podido hacer o probar una civil caso de valores.

Ahora bien, hay muchos matices en todos estos puntos. Y cada investigación o litigio tiene su propio conjunto de hechos y la ley aplicable que debe considerarse en la mejor manera de interactuar y proceder en asuntos que involucran al gobierno. También aprecio la escuela de pensamiento, tal como la defiende el gobierno, de que si usted brinda “total cooperación” a la SEC o al regulador estatal, o al Fiscal Federal, serán más indulgentes con usted en cualquier cargo o sanción.

Bueno, en general he descubierto que la “cooperación total” solo promueve los intereses de su cliente si son esencialmente ‘atrapados en los derechos’, con documentos inequívocos y testigos de terceros a disposición del gobierno para probar de forma independiente el caso del personal. Sin embargo, con demasiada frecuencia, la cooperación total y el «jugar bien» no son suficientes. En mi experiencia, después de ver a muchos abogados defensores y los llamados abogados defensores de cuello blanco volcarse para el personal, sus clientes terminan en una posición peor.

Todo lo cual conduce, de manera verdaderamente circular, de regreso a la primera verdad inmutable …

La SEC no es tu amiga.

Es por eso que el abogado defensor de los fundadores de Ripple está haciendo lo necesario para sus clientes … incluso si la SEC no cree que sea «agradable».

Las opiniones expresadas en este documento no constituyen asesoramiento legal.